近日读到广东省吴川市人民法院一审、广东省湛江市级人民法院终审的郑某梅诈骗案（据称是入库案例），案号分别为：（2024）粤0883刑初434号（一审）和（2024）粤08刑终291号（二审）。

其主要案情为：被告人郑某梅在欠有大量债务未能偿还、资金链断裂的情况下，以投资网络平台可以获得高额收益为幌子，分别骗取了四名被害人12000元、25000元、30000元、345500元，但亦曾向最后一名被害人（即付款金额为345500元那名被害人）先后支付利息3000元、5000元、6500元、3000元、3500元、6500元。一审法院在判决中责令郑某梅退赔该被害人345500元。郑某梅上诉后，二审法院改判退赔318000元。 

二审法院的改判无疑是正确的，但其改判理由却值得商榷。其改判理由为：“犯罪所得数额是行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，行为在侦查机关立案前已归还的部分钱款不应计入诈骗犯罪”。基于此理由，二审法院在减少退赔金额的同时，亦认为虽然二审认定被告人的犯罪数额有所减少，但结合本案犯罪事实及量刑情节，原判量刑并不不当，故予以维持。

笔者认为，该改判理由有误，现简析如下：

01 从司法解释的规定看

1991年，最高法研究室曾针对河南省高级人民法院的请示，作出过一则名为《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的电话答复》。其内容为：

河南省高级人民法院：

你院豫法（研）请[1991]15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。

1991年4月23日

按此电话答复，则前述二审法院的改判理由无疑是正确的。

但是，后来出台的正式司法解释已经实质上否定了该答复的内容。2011年制定出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：……（二）一审宣判前全部退赃、退赔的……”

而《刑法》第三十七条为：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……”；与《刑法》的该条规定对应的《刑事诉讼法》第一百四十二条的规定为第二款，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”（现行《刑事诉讼法》为第一百七十七条）。

可见，根据2011年诈骗犯罪司法解释，只要诈骗财物金额已经达到“数额较大”的标准，原则上即已构成犯罪，只是在一审宣判前全部退赃、退赔的，可以认为犯罪情节轻微，由检察院作微罪不诉决定或者由法院作定罪免刑的判决。

而根据1991年的《电话答复》，只要案发前行为人退掉一部分款项，使剩下的款项在“数额较大”的标准之下，就不构成诈骗罪。可见，按《电话答复》，发案前退赃与否及退赃多少将决定罪与非罪，而按诈骗犯罪司法解释第三条第二项规定，一审宣判前退赃退赔不影响罪与非罪，只是全部退赃退赔的可以免除刑罚。

因此，2011年司法解释的规定，已经实质上修改了1991年《电话答复》的内容，显然目前应当适用2011年司法解释的规定，不应一般性地将案发前退还的金额从诈骗数额中扣除。

02 二审法院的改判理由有违“罪刑法定”原则

显然，二审法院的改判理由，实际上是给诈骗罪的构成要件中增加了一个构成要件要素即“在案发前未退还或者退还部分财物后剩余财物仍然数额较大的”，故显然有违“罪刑法定”原则。

其实，前述1991年的《电话答复》也是违反罪刑法定原则的。

03 二审法院的改判理由违反“罪刑相适应”原则

对于其他侵财犯罪如盗窃、抢夺、敲诈勒索、抢劫，一旦行为人实施相应的行为获得一定数额的财物，该所获财物的价值数额就是其犯罪所得金额，即使在案发前退掉一部分甚至退掉全部，也不可能扣减相应的金额后重新确定其犯罪所得数额。显然，这种认定犯罪所得数额的方式，符合“犯罪既遂后即不可能中止”这个基本法理。

而实践中，在量刑上则考虑到因行为人自愿退赃退赔反映了认罪悔罪态度，体现其人身危险性较低，故可以酌情从轻处罚。显然，此种处理方式才符合“罪刑相适应原则”。

如果对诈骗罪的处理独树一帜，只要在案发前将所获财物退掉一部分使剩下的财物价值未达“数额较大”的标准就不以犯罪论处，显然与其他侵财犯罪的处理方式相比，明显地失之过宽，有违“罪刑相适应原则”，也有违“犯罪既遂后即不可能中止”的法理。

04 诈骗所获财物中可作数额扣减的情形探讨

既然二审法院改判理由不成立，为何其改判后的处理结果却没有问题呢？对此分别从退赔数额和量刑数额来进行讨论。

从退赔数额来看，无论基于何种原因，案发前行为人向被害人退还的金额，均应当从退赔数额中扣除，这是不言而喻的。

而从量刑数额来看，则要区分退赃数额与向受害人支付的犯罪成本。也就是说，如果行为人通过实施诈骗已经获得了一定价值的财物，但事后因为某种原因（例如想获得轻判、发现骗得受害人的全部生活费或医疗费怕受害人想不开自杀）而退还一部分财物，则该部分财物的价值不应当从诈骗数额中扣除，原因无他，还是“犯罪既遂后不可能中止”。

如果行为人是为了有效地实施诈骗骗得财物，而给予受害人一些“小恩小惠”，比如为了诈骗得逞，而以支付定金的方式向受害人支付了少部分款项或以小额履行合同的方式向受害人交付了小部分标的物，这些支付的款项或交付的财物就是其向受害人支付的犯罪成本，最后行为人无论是构成合同诈骗罪（扰乱了市场经济秩序）还是诈骗罪（未扰乱市场经济秩序），其犯罪所得数额中均应当扣除这部分数额或财物价值。

如何区分退赃数额与向受害支付的犯罪成本？其标准就是看这部分款额或财物价值是否在行为人主观上非法占有财物的范围之内。

非法占有型侵财犯罪，行为人主观上均有非法占有目的，而凡其主观上意图非法占有的财物范围内的财物，一旦被行为人实际占有，就成为了实际的犯罪所得财物，对于这些财物，即使事后因为某种原因而退还给受害人，也不能从犯罪所得数额中扣除。

而行为人出于有效地实施诈骗犯罪的考虑，给予受害人少量的财物（犹如钓鱼之鱼饵），显然行为人事先就知道这部分财物必须支付或交付出去，故不在其意图非法占有的财物范围之内，因此在确定犯罪所得数额时，应当扣除这部分款额或财物价值。

前述案例中，被告人向其中一名受害人多次支付了利息，而这名受害人也是几名受害人中被骗金额最多的，其他受害人被骗数额均是1至3万，该受害人被骗金额为30余万，显然这是被告人通过按期支付利息的方式骗得该受害人信任，从而诱使其多次支付“投资款”的结果。故被告人支付的利息，实为其向受害人支付的犯罪成本，故理应从犯罪所得数额中扣除。

因此，二审法院虽然改判理由不成立，但因为误将行为人向受害人支付的犯罪成本认定为获得犯罪所得后退还的赃款而予以扣减，错上加错，反而导致判决结果正确。