建设工程活动中，存在大量以“劳务合同”或类似名字命名的合同。分析这些合同存在原因、法律性质，对法律工作者透过现象看到本质有帮助，现浅析如下。

01 关于建设工程分包的基本类型划分

根据《民法典》、《建筑法》及住建部规章，建设工程分包的基本类型可按效力、内容、模式分为三类。

 1、按效力划分 

分合法分包和违法分包。

其中，合法分包要满足以下全部条件，包括：

（1）分包单位具备相应资质；

（2）非主体结构工程；

（3）经发包人同意；

（4）不得再分包；

（5）仅限专业工程或劳务作业。

 2、按内容划分 

分专业工程分包和劳务作业分包。

（1）专业工程分包，包括：地基与基础、钢结构、消防设施、防水防腐保温、建筑装修装饰、机电安装、幕墙、智能化等。

（2）劳务作业分包，包括：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装等。

 3、按模式划分 

分自主管理分包和挂靠式/名义分包。

（1）自主管理分包，即分包单位独立组织施工、自担质量安全责任，总包负责总体协调。

（2）挂靠式/名义分包，名为分包，实为个人/无资质方挂靠资质单位承揽工程，法律上按违法分包/转包处理。

02 为什么建设工程实践中存在大量劳务合同？

建设工程实践中，存在大量以“劳务合同”名义签订的合同。其中很多合同名为劳务合同，实为施工合同或其他合同。这是建设工程领域目前最普遍的客观存在。

该现象的大量存在可以归纳为一句话：为规避工程建设中的强制性规定。

产生的具体原因包括：

1、建设工程施工要求资质，一般公司接不了，而劳务分包基本上没有资质要求，一般公司都具备条件；

2、总包单位为规避“总包不能分包主体结构”的红线，把工程肢解或变相肢解；

3、规避业主/监理对分包的审批。专业工程分包必须经建设单位、监理同意，否则违法。而劳务分包不需要建设单位同意；

4、成本差异巨大。例如：一般工程分包上9% 增值税，而劳务分包只上3% 增值税甚至更低；

5、规避农民工工资、社保、实名制的各种强制监管。例如以施工人员属于劳务人员为由，不买社保等；

6、结算更灵活，包括支付方式等； 

7、方便推卸、逃避责任，出事就说劳务纠纷，而不是工程问题；

8、司法实践中，对违法劳务合同的认定态度摇摆，处罚不严。

03 司法实践中对劳务合同效力的认定要点 

司法实践中，对劳务分包的认定，司法机关与行政监管部门均采用“实质重于形式”原则，核心是看合同主体、施工范围、费用构成、管理责任、签订程序五大要素，而非仅看合同名称。

 1、主体资质认定 

承包人必须持有施工劳务资质，分包给个人/无资质单位的直接认定违法分包。

 2、 施工范围认定 

合同仅限纯劳务作业（共13类），例如木工、砌筑等，明确“三不包”原则：不包主材（钢筋、混凝土、砖、门窗等由总包提供）；不包大型机械（塔吊、电梯、泵车等由总包提供）；不包技术管理（方案、测量、试验、质量安全总控归总包）。可包含：小型机具+辅材（钉子、铁丝、胶带等低值耗材）

 3、费用构成与计价认定 

计价标准原则上只能为人工费+管理费，不含材料款、设备款、垫资利息、工程利润分成。

 4、管理责任认定 

若约定劳务方自主施工、自担风险、自负盈亏、自购材料，可以直接认定无效。

 5、程序认定 

劳务单位合同一律禁止再分包。

04 劳务合同认定无效后的处理

建设工程领域的“无效劳务分包合同”，其法律后果按《民法典》第793条及“建工司法解释一”的规定处理，核心内容是：合同自始无效，违法合同双方对建设工程质量、安全、承担连带责任。工程质量合格，应当支付工程款，但违约金、管理费、利润基本不支持。

对工程质量不合格，分两种情形处理：

1、修复后合格：劳务方承担修复费用，总包仍参照合同折价补偿；

2、修复后仍不合格，劳务方无权要工程款，给总包造成损失的，负责赔偿。

对签订无效劳务合同的相对方，可被认定为实际施工人，有权在符合条件时直接起诉承包方和发包方（发包方在欠付工程款范围内担责）。

另，违法劳务分包可能存在的行政风险和刑事风险。

行政风险包括：

1、总承包方：住建部门可罚款、没收违法所得、停业整顿、降低资质、吊销资质；

2、劳务方：无资质承揽工程，可罚款、没收违法所得。

刑事风险包括：

1、虚开增值税专用发票罪（10万元以上即可入刑）；

2、重大责任事故罪（因违法转包/分包导致重大伤亡或其他严重后果，对直接责任人员可判3—7年有期徒刑）；

3、串通投标罪。

总结以上内容，以劳务分包为名掩盖工程分包 / 转包，属于典型违法违规行为，合同无效、结算不稳、质量安全连带、用工兜底、行政重罚、税务涉刑，是风险很高的 “雷区” 之一。

  附件：

劳务分包的相关法律法规

建设工程劳务作业分包的核心法规体系，由法律、行政法规、部门规章、司法解释四级构成。

1、法律

包括：《中华人民共和国民法典》第七百九十一条（分包核心条款）：发包人可将部分工程交由第三人完成，但主体结构必须总包自行完成。禁止分包给无资质单位；禁止再分包。第一百五十三条：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效（违法分包合同无效）。

《中华人民共和国建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

2、行政法规

包括：《建设工程质量管理条例》第二十五条：施工单位不得转包或违法分包工程；禁止无资质/超资质承揽。第七十八条（违法分包定义）（内容略）

3、部门规章

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。

4、司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

5、其他关联法规

《保障农民工工资支付条例》等。