一、背靠背条款的法律概念

背靠背条款指双方在合同中约定，一方以收到第三方的付款作为向另一方付款的前提条件。其在各类合同中均可能出现，但在建设工程领域合同中较为常见。

建工领域的背靠背条款主要约定两种情形：

（1）总包单位的付款义务以业主向其支付工程款为前提，即总包单位收到业主支付的款项后，才会向分包单位支付相应的分包工程款。

（2）总包单位的付款义务以业主与其办理结算为前提，即总包单位与业主办理完工程款结算，才会向分包单位支付相应的分包工程款。

因此，上述两种情形让建工领域的背靠背条款分为工程款支付时间的背靠背和工程价款结算的背靠背。

二、背靠背条款的司法规制

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问提的批复》【下称法释（2024）11号批复】，明确大型企业与中小企业约定大企以收到第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款应当被认定为无效，并提供三则示范案例供法院统一裁判。

对于大型企业与中小企业的划分，笔者找寻到国家统计局关于印发《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》的通知，可以根据附表中的营业收入和从业人员标准参考确认。

在此之前，仅北京市高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发（2012）245号）第22条对背靠背条款进行了解答。【法释（2024）11号】批复一定程度上弥补了背靠背条款的规制缺位问题。

三、【法释（2024）11号】批复入库案例要点展示

1、广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案——涉建设工程领域采购合同，承包方和供货方签订的买卖合同目的不一致情况下（一方为取得工程价款、一方为取得货款），承包方应独立承担业主方不能支付工程款的商业风险。

法院认为：从合同目的来看，广西某物资公司向某工程公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某工程公司购买货品钢筋系为承揽海南某度假公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。

2、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案——当业主支付工程款存在极大不确定性的情况下，例如业主已进入破产程序。基于公平、诚信原则，总包方不能将无法获得工程款的商业风险转嫁至已完成施工的分包方，建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

法院认为：虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。

3、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案——在建设工程分包合同纠纷中，即使合同约定总包方向分包方付款以业主向总包方付款为前提条件，但该付款条件不能成为总包无限期延迟分包方工程款的理由，这有背于诚实信用原则。

法院认为：《补充协议》第五条（3）项约定，业主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。

四、总结

根据【法释（2024）11号批复】，除（1）大型企业与中小企业约定背靠背条款，尤其在建设工程施工、采购货物或者服务等典型合同；（2）与上述三则案例情况明确类似的，法院将给予否定性评价，其他情况仍有主张空间，背靠背条款并非绝对无效。

笔者再提供一例建工领域自己处理并胜诉的背靠背条款案例，以示背靠背条款被法院支持的合理性：

乙公司诉甲公司建设工程施工合同纠纷一案

事实部分：

甲公司与乙公司签订《分包合同》，甲公司将供配电工程分包乙公司给施工。

《分包合同》约定：

（1）乙公司按《总包工程合同》的约定，代表甲公司向建设单位办理结算。

（2）在乙公司代表甲公司向建设单位办理完结算后，增加工程造价按扣除税后下浮10%后为乙公司工程款。

（3）工程竣工验收合格并备案完成，支付至合同暂定总价的87%；工程整体竣工后进行结算，承包人提交合格结算资料后100工作日完成结算审核，经审计确认后两个月内支付至97%。

现案涉项目完成了竣工验收，乙公司向甲公司报送了结算资料，故向重庆某法院诉请97%的未付工程款。

法院认为：

乙公司施工工程没有完成结算，综合全案证据，尚不能认定系因甲公司为自己的利益不正当地阻止结算条件成就。

首先，甲公司2023年4月14日收到乙公司的结算资料，同月28日即向建设单位提交了总包结算资料，并未拖延。

其次，《分包合同》约定乙公司应当代表甲公司向建设单位办理结算，甲公司按与建设单位合同约定的时间支付工程款。根据以上约定，乙公司应代表甲公司向建设单位办理结算，现乙公司未举证证明向建设单位办理结算。同时根据建设单位办理完结算后增加工程造价按扣除税后下浮10%后为乙公司工程款的约定，乙公司工程款结算金额，实际系根据建设单位结算的情况确定。

最后，甲公司向建设单位提交总包结算资料，至乙公司提起本案诉讼仅数月时间，尚不能认定甲公司怠于行使权利。对乙公司关于对施工工程造价进行鉴定及付款至97%的意见，本院不予支持。

综上，在结算的背靠背条款中，如果分包单位的工程款金额的确认需以总包单位与业主的结算金额为基础的，那么该背靠背条款被法院支持具有极高合理性，不应给予否定性评价。