在建设工程领域，挂靠行为屡禁不止，由此引发的法律纠纷层出不穷，无数没有资质的企业和个人借用他人资质承揽工程，最终陷入“工程款难收、责任难逃”的困境。

1. 如何认定“挂靠”？

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），挂靠是指单位或个人（挂靠人）以其他有资质的施工单位（被挂靠人）的名义承揽工程的行为（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）。挂靠行为的核心特征是挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程，被挂靠人不实际参与工程管理，以及挂靠人自行承担盈亏风险。

尽管相关法律法规及相关司法解释对什么是挂靠行为进行了规定，但司法实践中，认定挂靠行为还需要将其与最容易相混淆的转包行为进行区分。多数情况下，两者最常见的区别在于，在挂靠模式下，通常是由挂靠人与被挂靠人先达成协议，再以被挂靠人的名义与发包人订立合同；在转包模式下，通常是转包人先从发包人处承包工程，然后再将工程转包给转承包人。当然，两者还有其他的区别，本文不赘述。

2. 挂靠人与被挂靠人是什么关系？挂靠协议的效力如何？

挂靠人与被挂靠人之间是挂靠人借用被挂靠人名义的挂靠关系。挂靠人无需向被挂靠人交付施工成果，被挂靠人也没有在未收到发包人支付的工程款的情况下向挂靠人支付工程款的义务，因此双方之间并非建设工程施工合同关系。

因挂靠行为违反《建筑法》等法律的强制性规定，挂靠协议应当被认定为无效协议。

3. 挂靠人与发包人是什么关系？施工合同的效力如何认定？

在挂靠模式下，挂靠人与发包人之间是否存在直接建设工程施工合同关系，在司法实践中存在不同的观点。

有的观点认为，根据合同相对性原则，被挂靠人才是建设工程施工合同的相对人，因而挂靠人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系。

还有观点认为，在发包人对挂靠事实知情的情况下，挂靠人与发包人建立了事实上的建设工程施工合同关系。

最高人民法院目前的判例就倾向于认定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

那么既然挂靠人系借用被挂靠人的名义与发包人签订的施工合同，该合同因违反法律强制性规定，无论发包人是否知情，施工合同均应认定为无效协议。

4. 挂靠人能否要求被挂靠人支付工程款？

如前所述，挂靠人与被挂靠人之间仅存在挂靠关系，不存在建设工程施工合同关系，相应的，挂靠人就无权要求被挂靠人支付工程款。除非，被挂靠人未将从发包人处收到的工程款转移支付给挂靠人。即便挂靠人有权诉请转移支付工程款，挂靠人与被挂靠人之间的纠纷案由也不应当是建设工程施工合同纠纷。

5. 挂靠人能否向发包人主张工程款？

如前所述，在挂靠人与发包人之间存在事实施工合同关系的情况下，挂靠人自然就是合同的一方，当然可以以自己名义向发包人主张工程款债权。但在此情形下，发包人也可以以已经向被挂靠人支付了相应的工程款进行抗辩。

6. 挂靠人与被挂靠人对发包人的责任

即便挂靠人没有直接与发包人签订建设工程施工合同，但在查明存在挂靠行为的情况下，挂靠人及被挂靠人需要就工程质量、工期损失等向发包人承担连带责任。

风险警示与建议 

对挂靠人而言：工程款追索困难，需承担质量安全责任，可能面临行政处罚，甚至血本无归。务必合法取得资质或与有资质企业规范合作。

对被挂靠人而言：收取少量管理费，却在质量、安全、对外债务方面承担重大法律风险，甚至可能面临行政处罚。应当严格内部管理，杜绝挂靠。

对发包人而言：需严格审查承包人资质及项目班子，尽可能避免项目出现挂靠行为，否则可能面临工程质量隐患、合同无效、工期延误等风险。